广州知名律师

案情简介

　　某旅行社在传媒上作广告，宣称将组旅游团赴香港、东南亚旅游。每位游客视情况分别缴纳旅游费用8300元、7200元和6800元。看到广告后，先后有16位游客分别缴纳了旅游费用。旅行社在收取旅游费用时，并未与游客签订书面合同。1998年11月28日旅行社将16位游客组团赴香港。赴香港之前，旅行社为各位游客办理了帼际预防接种证书》，但没有实际安排游客进行预防接种。此外，旅行社也没有为旅游团安排专职领队及全陪导游随团，而是指定一位游客为该团队领队，在各旅游地点由当地导游接待。

　　团队出发后，在旅游的过程中，游客李某感觉身体不适并有严重不良反应。旅游团队中几位有医学常识的人根据李某当时的症状判断李某患有较为严重的传染性肝炎。当即向导游提出送李某到当地医院住院检查。导游以与旅行社之间并无类似约定和手续上比较麻烦为由，拒绝了游客的要求。旅游团到达马来西亚时，李某的病情急剧恶化。一位游客联系自己当地的亲戚，帮助将李某送往医院检查，诊断结果表明李某患严重的传染性肝炎，病情已非常危险。但当地导游仍以和旅行社之间联系不上，且事先没有约定为由，要求团队游客必须同时人境、同时出境，拒绝安排李某在马来西亚住院进行治疗。此间，由于同团队中的其他游客了解了李某的病情，陷于震惊和恐慌之中。外出乘车、就餐、住宿时，争相远离李某，并曾为争抢座位发生口角、打架。东南亚之游结束后，团队返回香港，李某病情进一步恶化，在游客的强烈要求下，被送往医院治疗，经抢救无效死亡。其他15位游客回国后，一直担心自己被传染上肝炎，相继进行了身体检查，检验结果表明并未被传染上肝炎。

　　随后，林某等15位游客向当地法院提起诉讼，要求：1.该旅行社向游客退还旅游费;2.就游客所遭受的精神损害，旅行社向每位游客赔偿人民币10万元。

　　经一审法院审理，认定了上述案情，并进一步确认：国家旅游局没有行文批准该旅行社为出国旅游代办点，该旅行社不具备办理游客出国旅游的资格;游客向旅行社所交纳的游费中，包含有就餐费，但团队于1998年11月28日抵达香港时，当日的午餐旅行社未作安排。午餐费折合人民币50元。

　　在法庭上，原被告双方展开了激烈的辩论。原告坚持自己的诉讼请求，被告则提出，1998年11月28日抵达香港当日的午餐未作安排，可以退还午餐费50元。原告的其他诉讼请求不能同意。

　　一审判决主要支持了被告的诉讼请求。

案例评释

　　一、本案原被告双方当事人之间的法律关系

　　解决本案当事人之间的纠纷，首先需要辨明当事人之间业已发生的法律关系的性质。换言之，当事人之间是否存在旅游合同关系?对此有两种不同认识。一种观点认为，当事人之间的法律关系为旅游合同关系;另一种观点则认为，当事人之间不存在合法有效的旅游合同关系，原因在于：第一，本案被告不具备办理游客出国旅游的资格;第二，当事人之间的合同没有按照《旅行社管理条例》的规定，签定书面合同。这就需要我们讨论：

　　1.被告不具备办理游客出国旅游的资格，对于当事人之间的法律关系会产生什么样的影响?

　　国家旅游局没有行文批准被告为出国旅游代办点，被告仍以自己的名义与游客订立旅游合同，并组团出国旅游。这一事实表明当事人之间的旅游合同属于被告超越经营范围所订立的合同。根据限制民事主体经营范围依据的不同，对于当事人经营范围的限制大致可以区分为两种类型：一种是以当事人的章程或章程以外的其他协议作为限制经营范围的依据;一种是以法律、法规的规定作为限制经营范围的依据。在民法史上，第一种类型又被称为民事主体超越目的范围进行经营活动，它一直是立法规制和学说讨论的重点。 本案中，被告不是由于超越了公司章程，从而使它与游客之间所订立的旅游合同成为了超越经营范围所订立的合同，而是因为依据国家的法律和法规，经营出国旅游属特许经营行为，此类经营需取得国家旅游主管部门-国家旅游局的批准，而被告根本没有取得国家旅游局允许其办理游客出国旅游的批准证书，就与游客订立了组团出国旅游的合同。因此本案当事人之间的合同并非属于超越第一种类型的经营范围的限制所订立的合同，而是属于超越第二种类型的经营范围的限制所订立的合同。此类合同效力如何?

　　在我国的审判实践中以及学术界的讨论中，意见不一。合同法生效以后，最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法)若干问题的解释(一)》，专设第10条解决这一问题，规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。” 不难看出，该条“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效”的规定，主要就是针对我们前述的当事人超越第一种类型对于经营范围的限制所订立的合同，此类合同属于可以生效的合同。而“违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”主要就是针对我们前述的当事人超越第二种类型对于经营范围的限制所订立的合同。这种类型的合同，是否就是属于当然无效的合同。有人根据司法解释的文义，逞行作出了肯定回答。我们认为，这种理解对于善意的交易相对人不利，正确的做法是，应区别而论：

　　如果当事人之间的合同属于违反了法律、行政法规禁止经营的规定，就是属于违反了法律、行政法规强制性规范的合同，这种合同，无论是依据民法通则第58条第5项的规定，还是依据生效未久的合同法第52条第5项的规定，都属于无效合同。

　　如果当事人之间的合同属于违反了国家限制经营、特许经营规定的情形，这就表明特定当事人欲成为适格的合同主体，首先需要通过批准、登记手续，取得相应的经营资格，此时应依据合同法第44条第2款的规定“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”进行处理，在办理相关的批准、登记手续之前，合同属于尚未发育成熟的合同，此时，合同的部分效力业已发生，合同的对方当事人有权选择依据合同业已生效的部分，请求该特定当事人去办理相关的批准、登记手续，待批准、登记手续办理完毕后，合同才能完全生效。虽经该特定当事人努力，仍不能办理批准、登记手续的，应就合同未能完全生效负缔约上过失责任;特定的当事人在办理相关的批准、登记手续前，业已订立了合同，对方当事人不知情的，也可以以该特定当事人在订立合同的过程中，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实，构成欺诈为由，依照合同法第54条第2款的规定，行使撤销权，并主张损害赔偿;如果特定的当事人在办理相关的批准、登记手续前，业已订立合同，并与对方当事人履行了合同义务，此时，一方面为了保护善意的对方当事人的利益，应确认合同生效;另一方面，对于该特定当事人的违规经营，应由有关的行政主管机关追究其行政责任，进行行政处罚。

　　本案中，该旅行社没有办理游客出国旅游的资格，却订立旅游合同并收取游费，安排游客出国旅游，即应依照前述原则处理：一方面确认合同为生效合同，以妥当保护游客利益;另一方面，由旅游主管部门对其进行行政处罚。

　　本案中，被告不但是超越经营范围订立旅游合同，而且还没有按照《旅行社管理条例》的规定，签定书面的旅游合同。这就引出了另外一个值得讨论的问题。

　　2.合同的形式对于当事人之间合同关系的影响。

　　合同的形式，又称合同的方式，是当事人合意的表现形式，是合同内容的外部表现，是合同内容的载体。作为合同内容的表现形式，合同的形式在不同的历史时期，甚至在同一历史时期的不同法律中，其所处的地位及所起的作用并不一致。 我国现行的民事立法上，对于合同的形式也有明确规定。民法通则第56条规定：“民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。”合同法第10条进一步明确规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”可见，书面形式属合同形式的一种，如果法律和行政法规要求合同采取书面形式，该合同即为要式合同。那么，要式合同没有依照法律、行政法规的规定采取书面形式，对合同会产生什么样的影响?审判实践和民法理论均有不同意见。有学者采取生效要件说，认为法律和行政法规对于合同的书面形式的要求，属于合同的生效要件，不具备该形式，合同不生效;有学者采取成立要件说，即认为法律和行政法规对于合同的书面形式的要求，属于合同的成立要件，不具备该形式要件，合同不成立。

　　我们认为，首先，生效要件说不能成立，因为它违反了法律行为成立要件和生效要件功能区分的一般规则。依照学者的一般见解，法律行为的成立要件仅着眼于法律行为的“外部容态”，即仅解决法律行为是否存在的事实认定问题，系属一事实判断。依据法律行为成立要件的要求，仅能作出成立或不成立两种事实判断。换言之，法律行为的成立要件仅解决法律行为的事实构成问题，这种事实构成的齐备，意味着一旦具备了内在的合法性品质，即可发生效力。但法律行为的成立要件本身并不解决能否生效的问题，已成立的法律行为能否生效要由法律行为的生效制度来解决，依据的是法律行